物业公司对街道的指导意见享有行政复议的权利

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专著《律师说法：业主委员会及物业服务纠纷案例评析》

周滨律师提醒：本案的核心争议焦点是：街道办的指导函件是否是具有强制力的行政指导行为，是否属于具体行政行为？街道办事处针对物业的移交问题作出了《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》，要求旧业“应退出凤凰花园小区的物业管理，向业主委员会移交相关资料和财物”，并明确限定完成时间，实际上是要求旧物业履行义务。因此，《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》属于行政复议受案范围。街道办在上述函件中要求旧物业在限定时限内退出凤凰小区的物业管理，该函件的内容对旧物业的权利义务产生了实际影响，旧物业认为该函件侵犯其合法权益向香洲区政府申请行政复议，依法属于行政复议的受案范围。

珠海市香洲区人民政府、珠海市中泳物业管理有限公司二审行政判决书

广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

上诉人（原审被告）：珠海市香洲区人民政府

被上诉人（原审原告）：珠海市中泳物业管理有限公司

珠海市中泳物业管理有限公司（以下简称中泳公司）诉珠海市香洲区人民政府（以下简称香洲区政府）行政复议纠纷一案，广东省珠海市中级人民法院于2020年1月9日作出(2019)粤04行初45号行政判决，上诉人香洲区政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明:2013年12月25日，风凰花园业主委员会与原告中泳公司签订物业管理委托合同，委托管理事项包括该物业规划红线内的配套服务设施(网球场、游泳池、商业网点等)的维修、养护和管理。约定合同期限为五年，自2014年1月1日至2018年12月31日止。

2013年8月6日，珠海市香洲适健情侣湾足底按摩中心(凤凰花园租赁业主)与原告中泳公司签订物业管理服务协议书，约定协议时间自2014年3月6日至2022年3月5日止。

2016年3月11日，交通银行珠海分行与原告中泳公司签订物业管理服务协议书，约定协议时间自2016年3月11日至2021年3月10日止。

2018年9月25日，凤凰花园小区第三届业主委员会召开业主大会同意选聘新的物业服务企业。2018年12月，珠海市东启物业管理有限公司当选为新的物业服务企业。2019年1月1日，原告中泳公司退出凤凰花园小区住宅区，但未移交商业区管理权及商住楼地面停车场部分。

2019年1月14日，原告中泳公司向珠海市香洲区香湾街道办事处（以下简称香湾街道办）提交《关于凤凰花园物业管理区域划分管理的特别报告》，该报告的核心内容是“无论是从商业区的规划、地理位置、共用设施设备、以往管理历史、法律的规定及社会稳定性考虑，商业区作为独立的物业管理区域都是合法合理的。”

2019年4月8日，香湾街道办向原告中泳公司发出《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》，该函称“根据《珠海经济特区物业管理条例》第第七十一条、七十二条的规定，你司应退出凤凰花园小区的物业管理，向业主委员会移交相关资料和财物，配合东启物业做好交接工作。请你司在2019年6月30日前完成。”原告中泳公司不服，于2019年4月26日向被告香洲区政府提出行政复议。

2019年6月21日，被告香洲区政府作出被诉行政复议决定，以香湾街道办作出的《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》是不具有强制力的行政指导行为，而非具体行政行为为由，依据《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，驳回原告中泳公司的行政复议申请，并于2019年6月21日和26日将被诉行政复议决定分别送达香湾街道办和原告中泳公司。

原告中泳公司不服被诉行政复议决定，于2019年7月9日以香洲区政府为被告向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认为，《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》属于行政复议受案范围。《珠海经济特区物业管理条例》第七十二条第三款规定：“镇政府、街道办应当监督、指导新旧物业服务企业的交接。”《珠海经济特区物业管理条例实施细则》第八十条第四款规定：“业主委员会或者代行业主委员会职责的其他机构与原物业服务企业在交接过程中出现争议的，可以由镇街会同区物业主管部门组织调解，未能调解一致的，可以通过司法途径解决。”本案中，交通银行珠海分行、珠海市香洲适健情侣湾足底按摩中心(凤凰花园租赁业主)与原告中泳公司签订物业管理服务协议书分别到2021年3月10日和2022年3月5日到期，原告中泳公司据此未退出商业部分及商住楼地面停车场的管理。香湾街道办可对业主委员会和原告中泳公司交接过程中产生的民事争议进行调解，未能调解一致的，可通过司法途径解决。在原告中泳公司与案外人的物业管理服务协议尚未到期的情况下，珠海市香洲区香湾街道办事处直接作出《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》，称原告中泳公司“应退出凤凰花园小区的物业管理，向业主委员会移交相关资料和财物”，并明确限定完成时间，实际上是要求原告中泳公司履行义务。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:……（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；……”因此，《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》属于行政复议受案范围，被告香洲区政府驳回原告中泳公司的行政复议申请不当。

综上，被告珠海市香洲区政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，原告中泳公司的起诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决：一、撤销被告珠海市香洲区人民政府2019年6月21日作出珠香府行复字〔2019〕10号《行政复议决定书》；二、责令被告珠海市香洲区人民政府受理原告珠海市中泳物业管理有限公司的行政复议申请。

上诉人香洲区政府不服原审判决，向本院上诉称：一、香湾街道办作出的《关于督促退出凤凰小区小区物业管理及做好移交工作的函》是符合《珠海市经济特区物业管理条例》第七十二条的行政指导行为。香湾街道办依据业主决议作出涉案函件不存在超越职权。根据《珠海经济特区物业管理条例》第七十二条第三款的规定，街道办有权监督指导新旧物业的交接。新旧物业是否交接，应当以业主大会的决议为准。街道办对业主大会的决议，不具有实质审查的职责，仅需依据业主委员会提出的申请，监督指导新旧物业做好交接即可。香湾街道办作出的涉案函件不具有强制力。中泳公司不按照该函件履行，相关条例并未赋予街道办任何惩戒或强制执行措施、事实上中泳公司至今也未退出。二、香湾街道办作出的涉案函件不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条第（七）项规定的情形，香湾街道办只是依据业主大会的决议进行监督指导，《珠海经济特区物业管理条例》第八十条第四款的规定的新旧物业交接过程中出现纠纷的解决方式只是选择性条款，并非强制性条款，香湾街道办作出的涉案函件和该规定并不冲突。原审判决认定被上诉人与案外人的物业管理服务协议尚未到期，进而认定香湾街道办作出的涉案函件实际上是要求中泳公司履行义务适用法律错误。被上诉人和案外人的物业服务协议是否到期，上诉人无权审查，无论是否到期，香湾街道办履行监督指导的依据只是业主大会的决议。《物业管理条例第三十三条》及《珠海经济特区物业管理条例》第五十五条的规定，明确了一个物业管理区域只能有一个物业服务企业。本案中中泳公司的退出义务来源于业主大会的决议，并非香湾街道办设定的义务。且本案中中泳公司和案外人签署的物业服务合同明显违反《物业管理条例》第三十四条的强制性规定应属无效，既然是无效的合同，应当是自始无效，不存在是否到期的问题。综上所述，原审判决适用法律错误，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持被上诉人作出的珠香府行复字〔2019〕10号《行政复议决定书》。

被上诉人中泳公司答辩称：香湾街道办作出的《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》不属于行政指导行为，而是对被上诉人的权利义务产生实际影响的具体行政行为。该函的内容不属于《珠海经济特区物业管理条例》第七十二条第三款规定的监督指导行为，而是创设了被上诉人的退出义务。上诉人混淆了行政法上的义务和合同义务的区别。原审判决认为涉案函件构成《行政复议法》第六条中的行政机关违法要求履行义务的情形是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”本案中被上诉人中泳公司因凤凰花园小区的物业服务合同履行问题和案外人产生争议，香湾街道办向中泳公司发出涉案《关于督促退出凤凰花园小区物业管理及做好移交工作的函》。香湾街道办在该函件中认为，中泳公司应当退出凤凰花园小区的物业管理，向业主委员会移交相关资料和财物，并请于2019年6月30日前完成。香湾街道办在上述函件中要求中泳公司在限定时限内退出凤凰小区的物业管理，该函件的内容对中泳公司的权利义务产生了实际影响，中泳公司认为该函件侵犯其合法权益向香洲区政府申请行政复议，依法属于行政复议的受案范围，香洲区政府以该函件属于不具有强制力的行政指导行为为由，作出被诉行政复议决定驳回中泳公司的复议申请适用法律不当，原审法院判决撤销被诉行政复议决定，并责令香洲区政府受理中泳公司的复议申请并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉主张，香湾街道办作出的涉案复函属于行政指导行为，不应当属于行政复议受案范围，原审法院适用法律错误等，上诉请求撤销一审判决并改判，因理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉请求撤销及改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人香洲区政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　窦家应

审判员　　杨雪清

审判员　　李婉鸣

二〇二〇年十二月二日

书记员　　刘　丹