于斌以业主大会选举成立业委会程序违法为由行使业主撤销权纠纷案

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专著《律师说法：物业管理典型案例评析》

（2015）参阅案例53号
[裁判摘要]
1．我国物权法第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。小区业主以业主委员会的换届选举程序不符合法律规定为由，申请撤销业主大会作出的换届选举决定的，属于人民法院民事案件受理范围。业主委员会作为业主大会的常设机构，可以作为被告应诉。
2．业主委员会的换届选举应当符合法定程序，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并对选举资料妥善保管。业主委员会不能证明换届选举符合法定条件，业主要求撤销业主大会作出的换届选举决定的，人民法院予以支持。
原告：于斌
被告：扬州市邗江区富丽康城业主委员会。
原告于斌因与被告扬州市邗江区富丽康城业主委员会业主撤销权纠纷一案，向扬州市邗江区人民法院提起诉讼。
原告于斌诉称：2012年11月27日至11月29日，富丽康城业主大会进行了第二届业主委员会选举，但业主委员会的选举过程未依法进行，存在以下问题：一是参选的户主数字与实际户主数字不符，票数是虚构的；二是选举的业主委员会委员陆小芳不是该小区业主，不享有被选举权；三是没有依法对参选人员的专有建筑面积进行统计，违反了法定的双过半原则，违反了法律规定的程序。请求法院判令撤销富丽康城第二届业主委员会选举结果，撤销第二届业主委员会。
被告扬州市邗江区富丽康城业主委员会辩称：（1）业主大会的筹备议程，还有选票的设计、发放、回收、统计及选票数的确定，均在邗江区房管局、邗上街道办事处、贾桥社区居委会的指导下完成，是政府部门主导的行政行为。原告若认为其权利受到侵犯，应依法寻求行政诉讼的救济途径，本案不属于法院民事案件审理范围；（2）被告不是适格诉讼主体。业主委员会备案时间是2012年12月11日，晚于业主大会召开时间，后成立备案的业主委员会不可能影响在前召开的业主大会的进行，更不可能影响到依法进行的选举；（3）业主大会召开的程序合法，业主委员会选举结果合法，选举结果真实有效；（4）陆小芳在富丽康城小区已居住10年，户口也在该小区3幢107室内，其与户主是夫妻关系，符合条件。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
扬州市邗江区人民法院一审审理查明：
扬州市邗江区富丽康城小区隶属贾桥社区，总计511户，其中商铺55户，住宅456户。
富丽康城小区第一届业主委员会委员任期届满后，邗上街道、贾桥社区等部门于2012年10月至11月间牵头成立筹备组，通过书面征求意见的形式召开富丽康城业主大会，选举第二届业主委员会委员。2012年11月30日，富丽康城第二届业主委员会选举结果公示，该公示中载明：1. 2012年11月27日一11月29日，富丽康城第二届业主委员会进行选举；2．富丽康城共有住户568户，参加投票数为436户，参选率为76％，发出选票450张，收回选票436张；3．有效票435张，其中弃权票26张；4．收回选票数小于发出选票数，选举有效。
2012年12月11日，邗江区房管局同意富丽康城第二届业主委员会备案。
案件审理中，法院根据原告申请对富丽康城第二届业主委员会选举选票进行核查。贾桥社区于2013年12月13日出具情况说明一份，主要内容为：“2013年12月3日下午四点多，工作人员发现富丽康城工作站的办公室门锁被撬，随即报警。邗上派出所两名民警到场，询问了解情况后发现部分档案资料遗失（其中包括上述选举的选票及公示资料）。现仅剩26张弃权选票。公安民警已对此次被盗情况作了相关调查并备案，但至今案情未有新的信息反馈。”后法院依法调取扬州市公安局邗江分局邗上派出所接处警工作登记表，该登记表简要报警内容一栏载明：“报警人称该处门锁被撬，具体损失不清楚”；在处警经过及结果一栏载明：“民警赶至现场，经了解系位于扬州市邗江区富丽康城4幢401的贾桥社区富丽康城办事处一房间门锁被损坏，现场未发现明显财务损失，后报警人称其有可疑情况再向公安机关反映，民警告知其加强防范，如遇不法侵害及时报警。”此外，一审法院依职权向贾桥社区调取了富丽康城第二届业主委员会的选举材料。
本案一审争议焦点为：第一，本案是否属于人民法院民事案件的受理范围，如果属于，富丽康城业主委员会是否是本案适格的被告；第二，富丽康城业主委员会的换届选举程序是否合法。
扬州市邗江区人民法院一审审理认为：
一、关于第一个争议焦点，本案属于人民法院民事案件的受理范围，富丽康城业主委员会是本案适格被告。
业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。业主委员会系业主大会的执行机构，具有对外代表业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。因此，业主以业主大会决议程序违法为由起诉请求撤销业主大会决议，人民法院应予受理，一般情形下应当将业主委员会作为被告。本案中，虽然邗上街道、贾桥社区等部门在富丽康城业主大会的召开中进行了指导协调，但富丽康城第二届业主委员会的选举结果并非是上述机构作出的，其指导协调行为亦不应被认定为可以提起行政诉讼的具体行政行为。故原告以富丽康城业主大会作出的富丽康城第二届业主委员会决议程序违法为由提起撤销权之诉为平等的民事主体之间的纠纷，应属于人民法院民事案件受理范围，富丽康城业主委员会应是本案适格的被告。
二、关于第二个争议焦点，现富丽康城第二届业主委员会不能证明其选举程序合法。
首先，我国物权法第七十六条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。据此，业主委员会的换届选举应首先对小区业主总数、建筑物总面积情况以及参选业主人数、专有建筑面积进行相应统计，并在换届结果的公示中有所体现。而在本案中，富丽康城第二届业主委员会选举采用书面征求意见的形式，但结果公示表上显示的小区住户568户与其实际住户511户数字不符，且该公示表上也缺乏对参选业主专有部分建筑面积的统计，被告对此亦未作出合理解释，故富丽康城第二届业主委员会的选举不符合法律规定。
其次，选票是业主权利的象征及其意愿的真实反映，亦是确定业主委员会选举是否真实合法的核心和关键，业主大会应当对选票妥善保管并存档。本案审理过程中，一审法院在依法向贾桥社区调取富丽康城第二届业主委员会选举选票时，贾桥社区表示选票被盗且已报警。在现有证据已经表明富丽康城第二届业主委员会的选举不符合法律规定的情况下，被告又未能提供换届选举的选票，致使法院无法对选票予以核实，进而无法了解选举的真实情况。同时，在一审法院依法调取的接处警工作登记表上，并未记载选票被盗的相关情况，即使选票确实被盗，被告亦应对选举是否合法承担举证不能的后果。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、七十八条，《物业管理条例》第十一条、第十二条，扬州市邗江区人民法院于2014年3月26日作出（2013）扬邗民初字第0929号民事判决：
撤销扬州市邗江区富丽康城第二届业主委员会。
一审宣判后，富丽康城业主委员会向扬州市中级人民法院提起上诉称：（1）根据《中华人民共和国物权法》第七十五条之规定以及最高人民法院对于该条规定的解读，业主大会和业主委员会选举中的纠纷不属于民事案件受理范围，应告知当事人向行政部门申请解决。（2）业主大会成立业主委员会的决定，并不必然侵害于斌的特定利益，且业主委员会已在行政部门备案，法院不应判决撤销一个经合法选举产生的具有公示性的备案组织。（3）业主委员会在业主大会召开时尚未产生，不可能侵害于斌的合法权益，如果于斌认为业主大会的召开未依法进行或侵害其权益，也应当以业主大会为被告。（4）于斌并未实际居住小区，也未缴纳物管费，选举结果公示后未提出异议。其提起诉讼之根源在于业主委员会重新选聘物业公司。（5）业主委员会的委员自始至终未参与选举的筹备和组织工作。选举结束后，选举的资料和选票均由社区保管，其后选票遭窃。原审法院将提供原始选票的举证责任分配由业主委员会承担明显不当。综上，请求二审改判驳回于斌的诉讼请求。
被上诉人于斌答辩称：（1）根据最高人民法院相关司法解释，业主委员会做出决定的过程中若程序违法，业主可以诉请法院要求撤销。（2）选举结果公示内容证明选举未依法举行。选举时未对专有面积进行统计，且筹备组对整个小区住户统计发生错误，511户和568户间的差距并不是瑕疵问题。（3）选举业主委员会的过程如不合法，业主委员会之后作出的决定就无法代表小区业主的真实意愿，因此，法院应对此类案件受理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
扬州市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实。
二审期间，富丽康城业主委员会换届筹备组成员当庭陈述，筹备组采取跑票（上门）方式收集选票。筹备组成员黄树茂称，跑票过程中未对各业主的专有面积进行统计。关于小区业主总户数，筹备组成员周艳称，是经物业公司告知，且向房管局进行了核实。
本案二审争议焦点是：（1）业主委员会换届选举的纠纷是否属于民事案件受理范围？（2）富丽康城业主委员会是否为本案适格被告？（3）本案中，富丽康城业主委员会的换届选举是否违反了法律规定的程序？如果违反了法律程序，业主大会选举成立业主委员会的决定应否予以撤销？
扬州市中级人民法院二审审理认为：
一、业主委员会换届选举的纠纷属于民事案件受理范围。理由如下：
如上诉人所称，在以往的实践中，业主对业主委员会的成立有异议，业主因业主委员会主任、副主任、委员的选任罢免发生的纠纷，业主对业主大会、业主委员会作出的决议有异议发生的纠纷等，曾经未纳入人民法院受理的民事案件范围，而是由当事人自行协商解决或由政府房地产行政主管部门处理。但2007年10月起施行的《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款明确规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”本案中，被上诉人于斌认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，业主大会选举成立业主委员会，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意，而涉案业主大会选举成立业主委员会之程序，违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，于斌基于其程序权益受到侵害而提起撤销权之诉，因此，其诉请具有法律依据。作为业主，在有初步证据证明业主大会选举业主委员会的程序可能违反法律规定时，将业主委员会选举的纠纷纳入民事案件处理范围，具有法律依据，且有利于最大限度保护业主权益。但同时需要指出的是，被上诉人于斌行使撤销权的对象，应当为业主大会的决定，而非业主委员会这一机构。
二、富丽康城业主委员会是适格被告。于斌起诉要求撤销的，是业主大会作出的选举成立业主委员会的决定，但业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性。业主委员会作为业主大会的常设机构，履行日常管理职责，应作为被告应诉，且在撤销选举决定及相关备案之前，涉案业主委员会仍系适格机构，具备诉讼主体资格。
三、业主大会作出的选举成立业主委员会的决定应予撤销。理由如下：
首先，选举结果公示表上显示小区住户568户，与实际住户511户数字严重不符，对于两者之间的差距，业主委员会以及当时的筹备小组成员均未作出合理解释。其次，法律规定，选举业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。但选举结果公示表上缺乏对参选业主专有部分建筑面积的统计，业主委员会以及筹备小组也未提供相应的统计材料。二审期间，业主委员会申请筹备小组两位成员作为证人出庭作证，当法庭询问证人是否有对专有面积进行统计时，其中一位证人明确回答没有。据此，法院认为涉案业主委员会的选举违反了法定程序。最后，根据中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条规定，业主委员会应当建立工作档案，工作档案包括业主委员会选举及备案资料。据此，业主委员会负有保管选举材料的义务，当新一届业主委员会成立后，其应及时与筹备小组做好相关资料的交接保管工作。因此，一审法院将提供选票的举证责任分配给业主委员会承担并无不当。在公示材料中已存在明显违法之处，而选票下落不明致使法院无法核实选举真实情况的情形下，现有证据不足以证实涉案业主委员会的选举程序合法，业主委员会应当承担举证不能之法律后果。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但被上诉人于斌依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款起诉，其诉请撤销的对象为业主大会作出的选举成立业主委员会的决定，因此，原审判决主文的表述有所不当，依法应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，扬州市中级人民法院于2015年1月13日作出（2014）扬民终字第0801号民事判决：
变更扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第0929号民事判决主文“撤销扬州市邗江区富丽康城第二届业主委员会”为“撤销扬州市邗江区富丽康城业主大会作出的选举成立第二届业主委员会的决定”。
案例报送单位：扬州市邗江区人民法院
一审合议庭成员：李五、李扬、朱建秋
二审合议庭成员：宦广堂、黄宝生、李春艳
报送人：李春艳、李扬
审稿人：吕娜、孙烁犇