投了赞成票不得提起业主撤销权诉讼

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专著《律师说法：物业管理典型案例评析》

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作为原告的业主如果在诉讼中当庭确认第一次投票投了同意票，现又提起本案撤销权之诉，明显有违诚实信用及禁反言原则，故原告再以侵害其合法权益为由提起业主撤销权诉讼，不能获得法院的支持。。

【案例】

中山市火炬开发区誉港湾小区业主委员会、胡双华业主撤销权纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院
民事判决书

(2017)粤20民终4192号

上诉人（原审被告）：中山市火炬开发区誉港湾小区业主委员会。
主要负责人：唐香静，该业委会主任。
委托诉讼代理人:郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。
委托诉讼代理人:林俊，广东登都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡双华。
被上诉人（原审原告）：李志升。
被上诉人（原审原告）：黄辉。
被上诉人（原审原告）：和自帅。
被上诉人（原审原告）：卫平。
被上诉人（原审原告）：吴志聪。
被上诉人（原审原告）：黄金胜。
上列七被上诉人共同委托诉讼代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。
上列七被上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟荣，广东铭致律师事务所实习律师。
上诉人中山市火炬开发区誉港湾小区业主委员会（以下简称誉港湾业委会）因与被上诉人胡双华、李志升、黄辉、和自帅、卫平、吴志聪、黄金胜（以下简称胡双华等七人）业主撤销权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初23283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
誉港湾业委会上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认为上诉人作出的中山火炬开发区誉港湾花园物业服务供应商的决议（以下简称决议）没有对专有车位业主的投票情况进行统计，从而判决上诉人作出的决议无效错误。誉港湾小区共有1665户，其中154户没有办理收楼手续，另有5户未出售，一审法院查明认定誉港湾小区有投票权的业主票数共计1466票，共计有1019同意票，已经超过过半数业主支持。根据《广东省物业管理条例》第五十四条的规定，目前誉港湾小区共有1268个专有车位，而房屋户数共有1665户，车位与房屋比例并未达到1:1，即誉港湾小区的车位只能出售给已购誉港湾小区商品房的业主。因此，前述1019同意票的业主中，已经包含了誉港湾小区业主专有车位的投票情况，无需对专有车位业主的投票情况进行统计。
胡双华等七人辩称：一是一审认定上诉人作出的业主大会决议无效正确。除此之外，上诉人作出的业主大会决议无效的理由还有以下几点：一、上诉人召集的两次业主大会会议未获得有效票数通过。首先是赞成户数未过半。1.涉案小区总户数为1665户，截止投票时5户未售出，154户售出尚未收楼，但涉案小区早已达到交付条件，因此该154户应当视为已收楼，具有独立的表决权。根据《广东省物业管理条例》第二十二条第二款第三项的规定，该154户应作为154个投票权。2.第一次投票赞成票749票，具体计算为：1661（总票数）-726（未参与视为弃权）-6（书面表述弃权）-7（书面表示反对）-125（委托人没有签名的委托）-52（重复选票）；第二次投票赞成票820票，具体计算为：1661（总票数）-722（未参与视为弃权）-30（书面表述弃权）-3（书面表示反对）-46（委托人没有签名的委托）-44（重复选票）。可见两次投票赞成票均未过半数。上述统计尚未包括“可能由家人代为投票”、非业主本人签名等非正常情况。另，上诉人一审提交了部分业主的说明，拟证明电话委托的真实性，但是，该部分业主书面追认电话委托是投票统计一年以后，不能证明当时的情形。3.涉案小区总建筑面积为23.7万平方米，上诉人在整个业主大会会议的召集及整个诉讼过程中均未对小区总面积举证。根据上诉人一审庭审自认并统计的赞成票所代表的投票权面积也没有超过总建筑面积的半数。二、业主大会的召开程序不合法。第二次业主大会召开前没有提前15天进行公告，违反《广东省物业管理条例》相关规定。此外，业委会在召集第一次业主大会的公告中肆意更改法律条文，误导业主。即便业主大会的召开没有瑕疵，业委会也不应擅自与物管公司签署合同。综上，本案应看投票数是否符合法律规定。
胡双华等七人向一审法院起诉请求：确认誉港湾业委会作出的关于聘请深圳市红树林物业管理有限公司香山分公司（以下简称红树林公司）为中山火炬开发区誉港湾花园物业服务供应商的决定无效。
一审法院认定事实：胡双华等七人均系誉港湾小区的业主。2015年11月12日，誉港湾业委会发布《关于召开业主大会选聘新物业管理企业征求意见的公告》，公告称：“业委会自成立以来，一直致力于敦促物业服务质量提高，改善小区环境的工作，但收到成效不大。根据《广东省物业管理条例》第四十四条规定，业主委员会成立以后，前期物业服务合同自动终止，并与业主委员会签订服务合同。业委会决定在暂不提升物业管理费的前提下，采用招标的方式选聘新的物业管理服务企业来服务管理小区。并提请表决：1.授权誉港湾小区第一届业主委员会选聘新的物业服务企业，并与中标物业管理企业签订《誉港湾小区物业管理服务合同》；2.采用书面形式征求意见；3.召开业主大会的时间为2015年11月28日起至2015年12月6日下午3时止；4.开票时间为2015年12月6日下午3时，地点为小区广场。公告发布后，誉港湾业委会组织了书面投票表决，并公示了投票结果。经业委会统计，业主大会有表决权的总票数为1466票，该次表决共回收1042票，同意票数1019票；反对票数9票，弃权14票。
2015年12月24日，誉港湾业委会发布《誉港湾花园小区物业管理招标公告》，宣布采取招投标的方式确定誉港湾小区的物业管理服务企业，并将招标文件在小区公告栏进行公告。2016年1月12日，誉港湾业委会发布《小区招标物业服务供应商结果公示》，宣布确定红树林公司为中标企业。2016年1月15日并向其发出中标通知书，通知红树林公司前往誉港湾小区签订物业服务合同。2016年1月31日，誉港湾业委会与红树林公司签订了《誉港湾花园物业管理合同》，约定由红树林公司为誉港湾小区提供物业管理服务。2016年2月下旬，誉港湾业委会再次书面向全体业主征询更换物业管理服务企业的意见，经誉港湾业委会统计，发出意见征询表1012份，同意选聘结果的共计976票，弃权的32票，反对的4票。誉港湾小区共计有住户1665户，其中有154户没有办理收楼手续，有5户未售出；誉港湾小区另有具有独立产权的专有车位1268个。誉港湾业委会于2015年11月28日起至2015年12月6日召开业主大会后的投票结果，没有反映专有车位产权人的投票情况。
一审法院认为，本案系业主撤销权纠纷。本案争议的焦点在于誉港湾业委会作出的涉案决议，是否取得小区内过半数业主的同意，以及同意的业主所占的专有部分面积是否达到占建筑总面积的过半数。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体”规定，誉港湾小区内具有独立产权的专有车位1268个，应作为专有部分，车位的产权人应作为业主。但誉港湾业委会在作出涉案决议前，于2015年11月28日至12月6日组织业主进行投票时，没有考虑专有车位业主的情况，没有对专有车位业主的投票情况进行统计。誉港湾业委会根据此次投票结果，作出涉案决议，剥夺了专有车位业主的投票权，此次投票存在重大违法行为，故该次投票结果应为无效。誉港湾业委会依据无效的投票结果作出的决议亦为无效。再者，由于誉港湾业委会没有提交证据证明，誉港湾小区专有车位的详细产权情况，一审法院无法确定誉港湾小区的业主人数及各业主对应所占有的专有面积，因此无法对此次投票的结果进行确认。誉港湾业委会有义务提供证据证明其所作的决议符合法定程序，但其未提交充分的证据证明，应承担不利的法律后果。胡双华等七人的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《广东省物业管理条例》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认誉港湾业委会做出的关于聘请红树林公司为中山火炬开发区誉港湾花园物业服务供应商的决定无效。一审案件受理费100元（胡双华等七人已预交），由誉港湾业委会负担。
本院二审期间，誉港湾小区向本院提交如下证据：1.誉港湾花园1-16栋及商铺投同意票的业主户数、专有面积统计表，拟证明誉港湾小区1-16栋业主及商铺的投票数为978票，对应专有面积为115724.51平方米；2.业主意见征询表同意户业主车库面积统计、电话录音资料同意户业主的车库面积统计，拟证明投同意票的业主所对应的专有车位面积为9864.96平方米，该两部分专有面积的总和已经达到125589.47平方米。而被上诉人在一审提交的证据中所计算出来的涉案小区的建筑面积为201341.91平方米，该专有面积已经超过被上诉人在本案一审中提交的证据计算的建筑面积的一半。证据1的户数也表明已经超过业主户数的一半，即已经达到双过半条件。经质证，被上诉人不确认上述证据的真实性、合法性、关联性，认为关于业主的户数问题，应当是上诉人在召开业主大会前就要做的工作，是确认投票权的依据。一审法院已经认定业委会没有将专有车位的业主计算入享有投票权的业主中，现在提供的数据被上诉人无法核实。被上诉人在二审期间未提交新的证据。
一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。
本院另查明：（2016）粤2071民初3315号案一审诉讼中，胡双华、李志升、和自帅、卫平当庭确认，其在业委会第一次书面征询意见时，出具的是同意的意见。本案二审庭审中，双方确认，誉港湾小区共计1665户，其中有154户没有办理收楼手续，有5户未售出。
又查明：二审期间，誉港湾业委会向本院提交一份材料说明（附统计表），表明：誉港湾小区建筑物总面积为201351.05㎡；誉港湾小区共计1665户，召开业主大会前有154户未收楼、5户未出售，故具有投票权总户数为1506户；誉港湾小区投同意票专有部分面积为115724.51㎡，投同意票户数为978户。据此，誉港湾小区投同意票的专有面积占建筑物总面积57.47%，投同意票的户数占总户数64.94%，故誉港湾小区聘请红树林公司为小区物业服务供应商的决定合法有效。经本院询问，誉港湾业委会称，该材料说明统计数据是针对小区第一次投票（2015年11月27日）情况进行的统计，所统计同意票户数978票已经剔除了胡双华等七人一审提出的重复票、电话委托投票情形。针对胡双华等七人一审提出的委托投票没有书面委托的问题，誉港湾业委会又向该部分业主发出了情况说明及确认书，该部分业主对之前委托他人投票进行追认，该部分追认票数也已计入978票中。对于2016年2月20日发出的意见征集表，誉港湾业委会认为这次征询意见不属于投票，仅是在经过公开招投标确定物业服务企业后告知业主。上述关于专有部分面积、建筑物面积的统计数据由与开发商签订前期物业服务合同的物业管理公司提供。
再查明：《誉港湾小区业主大会征求意见情况统计结果》中见证人“宋华”、“曾华”签名，宋华系住建局工作人员，曾华为居委会主任。
本院认为，民事诉讼应当针对当事人诉因及诉请所依据的基础法律关系进行审查。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。胡双华等七人起诉认为誉港湾业委会在未取得业主大会表决通过的情况下，与红树林公司签订物业服务合同的行为属于违反法律的强制性规定的无效行为，故请求确认誉港湾业委会作出的关于选聘红树林公司为涉案小区物业服务公司的决定无效，实质上是向法院请求撤销该决定。故本案为业主撤销权纠纷。
业主大会或者业主委员会决定对业主享有的合法权益的侵害分为实体权益的侵害和程序权益的侵害。根据胡双华等七人的诉因来看，以誉港湾业委会作出决定的程序违反法律、行政法规的强制性规定为由请求撤销，属于主张业主程序权益受到侵害的范畴。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。故本案二审争议焦点为：誉港湾业委会选聘红树林公司为涉案小区物业服务公司的程序是否合法。对此，本院作如下分析：
（一）关于业主总人数如何确定的问题。胡双华等七人认为154户已出售尚未收楼的业主应享有独立表决权，计入总人数。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，按一人计算。业主总人数应为1507户（1665-154-5+1）。故本院对胡双华等七人的意见不予采纳。
（二）关于同意票数如何确定的问题。业主可以通过参加业主大会或者通过业主大会授权业主委员会选聘物业服务企业或者其他管理人。本案中，存在两次全体业主投票表决的过程，本院认为，第一次誉港湾业委会关于提请业主大会表决授权业委会选聘新的物业服务企业及与中标物业服务企业签订物业服务合同的投票结果才是确定选聘新的物业服务企业程序是否符合《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款的依据，而誉港湾业委会通过公开招标的方式确定物业服务企业后，向全体业主征询表决选聘物业服务企业结果的第二次投票并非对如何选聘物业服务企业的表决，而是通过公开招标确定物业服务企业后告知业主的程序，因此，本案对投同意票数业主人数及其专有部分建筑物面积的统计应以第一次投票为依据。
胡双华等七人对誉港湾业委会一审提交的票数统计结果提出异议，认为未参与视为弃权的有726票、书面弃权的6票、书面反对的7票、委托人没有签名的125票、重复选票52票，赞成票数未过半。对此，二审期间誉港湾业委会提交材料说明，再次对胡双华等七人提出的重复投票、委托投票等情形进行清点，将重复票、电话委托投票予以剔除，委托投票没有书面委托的业主已出具情况说明或确认书对投票结果再次追认，该部分票数应计入同意票。本院认为，胡双华等七人未就材料说明中统计结果提交证据予以反驳，也未就其一审提出视为弃权等其他异议提交证据佐证，而誉港湾业委会就其统计票数提交了业主意见征询表、情况说明、确认书、誉港湾小区业主大会征求意见情况统计结果等证据，并就其重新统计赞成票数作出合理说明。本院认为誉港湾业委会主张978票同意票的事实已达到高度盖然性的证明标准，本院予以采信。至于车位业主是否享有独立投票权的问题。《中华人民共和国物权法》第七十四条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。由于车位是商品房的配套设施，从上述规定来看，车位应当首先满足业主的需要属于强制性规定。事实上，车位的所有权人几乎都是购房人。因此，基于车位属于小区配套设施的属性，车位所有权人不能单独作为小区的业主，在业主共同决定《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的重大事项时，车位面积也不应计算在建筑物总面积之内。故决议同意票数占总票数比例为64.9%（978÷1507），达到过半数的规定。
（三）关于专有面积、建筑物总面积如何确定的问题。本院认为，在业主撤销权诉讼中，要解决的问题是决议是否符合法律规定或者业主规约的规定，而非确认业主专有部分面积具体是多少，建筑物总面积到底是多少的确权纠纷。誉港湾业委会称关于同意票业主专有部分面积、建筑物面积的统计数据由与开发商签订前期物业服务合同的物业管理公司提供。在胡双华等七人未就专有部分面积统计数据来源存在明显错误举证，也未提供专有部分面积统计的其他方法或依据时，本院对誉港湾业委会作出的业主专有部分面积统计予以采信。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，建筑物总面积，应为专有部分面积总和。故决议投同意票业主专有部分面积与建筑物总面积比为57.5%（115724.51÷201351.05），达到过半数的规定。
如前所述，誉港湾业委会决议已符合《中华人民共和国物权法》第七十六条关于选聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主同意的规定，属合法有效的决议。且胡双华、李志升、和自帅、卫平于（2016）粤2071民初3315号案一审诉讼中当庭确认第一次投票投了同意票，现又提起本案撤销权之诉，明显有违诚实信用及禁反言原则，故胡双华等七人主张誉港湾业委会作出的关于选聘红树林公司为涉案小区物业服务公司的决定无效，于法无据，本院不予支持。一审法院以誉港湾业委会没有对专有车位业主的投票情况进行统计为由，确认誉港湾业委会选聘红树林公司的决定无效错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人誉港湾业委会的上诉理据充分，本院予以支持。一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初23283号民事判决；
二、驳回胡双华、李志升、黄辉、和自帅、卫平、吴志聪、黄金胜的诉讼请求。
一审案件受理费100元（胡双华等七人已预交），由胡双华、李志升、黄辉、和自帅、卫平、吴志聪、黄金胜负担；二审案件受理费100元（中山市火炬开发区誉港湾小区业主委员会已预交），由胡双华、李志升、黄辉、和自帅、卫平、吴志聪、黄金胜负担。
本判决为终审判决。

审判长　官　琳
审判员　马燕清
审判员　刘　通
二〇一八年二月六日