行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围

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专著《律师说法：物业管理典型案例评析》

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街道办事处会同相应的房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，虽然业主大会筹备组亦由其协助业主推荐产生，但确定业主委员会委员候选人产生办法及名单仅属于业主大会筹备组的职责。本案中，胡宗志、张莉莉、黎格骄的核心诉求即撤销部分业主的业主委员会委员候选人的资格，实为业主大会筹备组应当履行之职，明显已超出莞城街道办法定指导与协助的范畴，且行政指导行为也不属于行政诉讼的受案范围。

【案例】胡宗志、张莉莉二审行政裁定书

审理经过

上诉人胡宗志、张莉莉、黎格骄因与被上诉人东莞市莞城街道办事处（以下简称“莞城街道办”）及原审第三人东莞市房产管理局（以下简称“东莞房管局”）、东莞市莞城街道办事处兴塘社区居民委员会（以下简称“兴塘居委会”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初713号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

2017年11月2日，胡宗志、张莉莉、黎格骄向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.莞城街道办在莞城聚福豪苑小区第五届业主委员会委员候选人资格审查中正确履行指导、监督义务，作出撤销2017年9月22日之后报名业主的第五届业主委员会委员候选人资格的审查指导意见。2.莞城街道办承担本案一审的诉讼费。

一审法院查明

原审法院查明：胡宗志、张莉莉、黎格骄是东莞市莞城区聚福豪苑业主，报名作为聚福豪苑第五届业主委员会委员候选人。但胡宗志、张莉莉、黎格骄认为至2017年9月22日后截止报名，兴塘居委会、筹备组等仍然接受超期报名的业主报名，认为此举不符合程序且损害了其他正常报名业主的合法权益，不合理。胡宗志、张莉莉、黎格骄将此举反馈于兴塘居委会、莞城街道办，兴塘居委会与莞城街道办听取了胡宗志、张莉莉、黎格骄的意见后，并没有作出正确的指导与监督意见，反而在2017年10月27日会同筹备组作出错误的指导与监督意见，将超期报名的业主纳入了候选人资格的人员当中。胡宗志、张莉莉、黎格骄不服向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定，胡宗志、张莉莉、黎格骄提起诉讼应当符合以上条件。《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”。即莞城街道办对聚福豪苑小区成立业主大会，并选举产生业主委员会有行政指导行为。《最高人民法院关于适用

的解释》第一条第二款：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受理范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；……”。即胡宗志、张莉莉、黎格骄提起本案诉讼不属于人民法院行政诉讼的受理范围，胡宗志、张莉莉、黎格骄的起诉不符合提起行政诉讼的条件，已经立案的，依法应裁定驳回。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用

的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回胡宗志、张莉莉、黎格骄的起诉。本案一审不收取诉讼费。

上诉人诉称

一审宣判后，胡宗志、张莉莉、黎格骄不服原审裁定，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审裁定，将本案发回原审法院重审。事实和理由：一、原审法院错误适用2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用

的解释》，违反“法不溯及既往“原则，剥夺了胡宗志、张莉莉、黎格骄的诉讼权利，明显不合法。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中，胡宗志、张莉莉、黎格骄于2017年11月2日提起诉讼并于当日得到法院受理，而此时上述司法解释尚未施行，根据立法法规定的“法不溯及既往”的原则，以及法律调整的是人的行为，该新施行的司法解释不能适用于本案（即不能对胡宗志、张莉莉、黎格骄的起诉行为作出评判）。原审法院以该解释为裁判理由而作出驳回起诉的裁定，是错误适用法律。二、原审法院认定事实错误，莞城街道办的行为不属于行政指导行为。《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第一条“镇（街）职责”明确规定，镇人民政府（街道办事处）依法对辖区内业主大会、业主委员会的成立、运作及活动进行指导、协助和监督。因此，莞城街道办对业主大会及业主委员会的合法成立负有指导、协助、监督的义务。莞城街道办履行监督职责意味着发现并纠正错误行为，对被监督者具有约束性、强制性，因此其行为不可能是行政指导行为，不应该排除在行政诉讼受理范围之外。三、原审裁定存在逻辑错误，自相矛盾。原审法院在裁定书中确定本案案由为不履行职责纠纷，而在作出裁定结论时却以莞城街道办有行政指导行为为由，认定本案不属于行政诉讼受理范围。可见，原审法院对本案基本事实及法律关系的认定存在混乱，由此作出了错误裁定。此外，原审法院在得出驳回起诉结论的过程中，并未对何为行政指导行为以及莞城街道办的行为是否属于行政指导行为作出任何解释的说明，没有任何推理过程而直接得出结论，如此裁定令人费解，亦无法令人信服。综上，原审法院的裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销，并将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人莞城街道办答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，胡宗志、张莉莉、黎格骄的上诉事实与理由均不成立，请本院裁定驳回上诉，维持原审裁定。一、莞城街道办依法指导、协助案涉筹备组选举业主委员会的行为是属于行政指导行为，对业主的权利和义务并不产生实际影响，原审法院依法认定正确。1.依据《物业管理条例》第十条、《广东省物业管理条例》第五条的规定，街道办事处就筹备组选举业主委员会的工作为行政指导，原审法院依法认定正确。2.胡宗志、张莉莉、黎格骄在《上诉状》中依据《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第一点的规定认为莞城街道办对选举业主委员会负有监督职责，不是行政指导行为，其法律适用以及对该引用条款的理解错误。其认为不是行政指导行为的理由不成立。（1）《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第一条是对各方职责的概括性规定，并非任何行为同时适用指导、协助和监督三种性质，需根据规定的具体条款确定行为的性质，其不适用有明确规定的具体条款，胡宗志、张莉莉、黎格骄引用该规定，为对规定的适用、引用与理解错误。（2）胡宗志、张莉莉、黎格骄称“履行监督职责意味着发现并纠正错误，对被监督者具有约束性、强制性。”该认识错误。即便是监督，也可能只有提出建议的权力，并非必然有撤销与改变的权力，具体均需根据法律规定明确赋予行政机关的权力而定。另外，业主委员会候选人的确定，属于筹备组的职责与职权范围，更多地体现意思自治，若认同胡宗志、张莉莉、黎格骄的表述与逻辑，会导致扩大行政权力、妨碍意思自治的风险。（3）街道办事处对是否同意成立业主大会事项需进行审核、筹备组选举产生业主委员会后需进行备案，并明确选举业主委员会属于筹备组的职责范围（包括业主委员会候选人的选举规则和产生办法、表决规则、选举办法的确定），并未规定街道办事处有权撤销或更改，行政机关行使职权需要严格遵守“法无明确授权不可为”基本原则，胡宗志、张莉莉、黎格骄对案涉业主委员会委员候选人的确定无更改与撤销的权力。胡宗志、张莉莉、黎格骄以莞城街道办并不存在的权力来推论该权力的行使不是行政指导行为，前提与逻辑错误。胡宗志、张莉莉、黎格骄认为并不是行政指导的理由，并不成立。3.胡宗志、张莉莉、黎格骄《起诉状》的第一项诉讼请求为撤销2017年9月22号之后报名的业主的第五届业主委员会委员候选人资格的审查指导意见，亦显示莞城街道办对案涉事项是属于行政指导的性质。综上，对于案涉业主委员会委员候选资格的确定事项，莞城街道办的行为是行政指导行为，原审法院事实认定与法律适用正确。二、胡宗志、张莉莉、黎格骄认为原审法院的裁定违反法不溯及既往的原则，是属于对法律的适用与理解错误，本案适用2018年2月8日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》正确，原审法院裁定驳回起诉并无不当。1.该司法解释已明确法律适用的时间效力，本案一审审判阶段该司法解释现行有效，依法应当适用。2.胡宗志、张莉莉、黎格骄引用《中华人民共和国立法法》第九十三条，法律适用错误。第九十三条为对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的相关规定，根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条，司法解释是主要针对具体的法律条文，以立法的目的、原则和原意为基础运用法律的解释，在法律并未更改的情况下，司法解释亦不存在与此前的规定相冲突与不违背立法原意的情况下，对司法解释的适用并没有违反法不溯及既往的原则。3.行政指导行为不属于行政诉讼的受案范围，一直为司法审判所适用，原审裁定的法律适用并无剥夺胡宗志、张莉莉、黎格骄的任何权利，没有任何违法之处。三、另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定，胡宗志、张莉莉、黎格骄不具有本案原告提起诉讼的主体资格。业主委员会委员的报名选举，涉及小区业主的共同事务。胡宗志、张莉莉、黎格骄的专有建筑物总面积未过半数，其户数也未达总户数的过半数，不具有对行政机关涉及小区共有事务的行政行为提起诉讼的原告主体资格。四、胡宗志、张莉莉、黎格骄在《上诉状》第三点所说的一审裁定逻辑错误、自相矛盾的理由并不成立。根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》第三点第二段：“不属于行政诉讼受案范围的案件，在裁定不予受理或驳回起诉时，案由可通过概括当事人诉讼请求的方式来确定”，胡宗志、张莉莉、黎格骄起诉要求莞城街道办作出正确的指导意见，原审法院确定本案案由为不履行职责纠纷，没有不妥；原审法院在确定本案案由时，并不构成对本案相关事实的预判，法院认定为行政指导行为、驳回起诉是经过审理查明事实，适用相关规定得出的，不存在胡宗志、张莉莉、黎格骄所说的自相矛盾。综上所述，案涉业主委员会委员候选资格的审查属于筹备组的职权范围，莞城街道办只有指导的权力，相关行为为行政指导行为。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，胡宗志、张莉莉、黎格骄的上诉事实与理由均不成立，恳请二审法院依法维持原审裁定，驳回胡宗志、张莉莉、黎格骄的上诉。

原审第三人东莞房管局答辩称：一、胡宗志、张莉莉、黎格骄因行政指导行为提起本案，依法不属于行政诉讼的受理范围，原审法院裁定驳回起诉依法有据。依据《物业管理条例》第十条的规定，莞城街道办对聚福豪苑小区成立业主大会有行政指导行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款的规定，胡宗志、张莉莉、黎格骄不服行政指导行为提起本案诉讼依法不属于人民法院行政诉讼的范围，应裁定驳回上诉。二、本案的利害关系人为东莞市莞城区聚福豪苑全体业主，本案胡宗志、张莉莉、黎格骄主体不适格，应依法裁定驳回上诉。业主委员会候选人资格关系到东莞市莞城区聚福豪苑全体业主的共同利益，全体业主作为一个整体与本案有利益关系。胡宗志、张莉莉、黎格骄不能代表小区全体业主行使诉讼权利，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条；《最高人民法院关于执行

若干问题的解释》第十二条、第十三条中规定的主体条件要求，即胡宗志、张莉莉、黎格骄非本案适格的主体，依据《最高人民法院关于适用

若干问题的解释》第三条的规定应依法裁定驳回上诉。三、胡宗志、张莉莉、黎格骄主张的2017年9月22日后接收超期报名的业主的事宜，东莞房管局没有参与，也没有收到任何查核资料的申请或报备，对具体事宜不知情。东莞房管局依照《业主大会和业主委员会指导规则规定》第九条、《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第五条第四款的规定，仅在2017年5月24号前接收业主转交来的申请书换届选举业委会及业主大会的申请中业主身份确认的查核业务，后续的筹备组中业主成员及候选人业主的房产信息资料没有提交给东莞房管局查核，也没有参与其他筹备小组指导工作。综上所述，本案不属于行政诉讼案件的受理范围，东莞房管局对案涉超期接受业主报名不知情。依法应裁定驳回上诉。

原审第三人兴塘居委会答辩称：1.根据《物业管理条例》第十条、《广东管理条例》第五条等有关规定，莞城街道办对聚福豪苑小区成立业主大会并选举产生业务委员会给予指导和协助，莞城街道办的相关职能和行为属于行政指导且已经履行了指导。胡宗志、张莉莉、黎格骄在原审起诉中也确认莞城街道办履行了相关指导和监督，其只是认为莞城街道办和兴塘居委会作出的指导和监督是错误的。因此，胡宗志、张莉莉、黎格骄在上诉中又认为莞城街道办的行为不属于行政指导行为，其主张毫无事实依据。原审判决认定事实清楚、并无不妥之处。2.本案中莞城街道办的行政指导行为不具有强制力，依法不属于行政诉讼审理范围。根据《最高人民法院关于适用

的解释》第一条第二款等规定，原审法院裁定驳回胡宗志、张莉莉、黎格骄的起诉，适用法律并无不妥。3.根据法律规定，确定业主委员会候选人产生办法及名单为业主委员会筹备组的职权。兴塘居委会作为案涉小区所在地居民委员会，已经积极履行协助、配合业主委员会筹备组进行了相关工作。综上所述，胡宗志、张莉莉、黎格骄的上诉请求毫无事实和法律依据，请求予以驳回其上诉。

本院查明

本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。

本院认为

本院认为：根据《广东省物业管理条例》第五条：“街道办事处、乡镇人民政府会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，协调处理物业管理中的纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合。”第十三条第三款：“符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。”第十五条：“业主大会筹备组应当自成立之日起六个月内，组织召开首次业主大会会议。业主大会筹备组履行下列职责：……（四）确定业主委员会委员候选人产生办法及名单；……”的规定，街道办事处会同相应的房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，虽然业主大会筹备组亦由其协助业主推荐产生，但确定业主委员会委员候选人产生办法及名单仅属于业主大会筹备组的职责。本案中，胡宗志、张莉莉、黎格骄的核心诉求即撤销部分业主的业主委员会委员候选人的资格，实为业主大会筹备组应当履行之职，明显已超出莞城街道办法定指导与协助的范畴，且行政指导行为也不属于行政诉讼的受案范围。故，原审法院裁定驳回胡宗志、张莉莉、黎格骄的本案起诉，理据充分，并无不妥。

综上所述，胡宗志、张莉莉、黎格骄的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。