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专著《律师说法：物业管理典型案例评析》
广州业主委员会律师网/周滨律师提醒：
正鼎物业铜仁分公司虽辩称须在所有业主均缴纳完毕物管费及违约金后才能解除合同，但睿力国际小区A、B区业主与正鼎物业铜仁分公司之间的关于物业管理费的收取属于另一法律关系，并不影响前期物业管理服务合同的解除与否，故对该辩论意见不予采纳。本院认为，正鼎物业铜仁分公司提出业主委员会成员不缴纳物业费、部分成员违规搭建，业主委员会的成立违法的、没有诉讼主体资格的上诉理由。经查，睿力国际城小区业主经选举并报铜仁市碧江区住房和城乡建设局批准成立睿力小区业主委员会，程序合法，本院予以确认。部分业主委员会委员是否存在不履行业主义务的行为，只影响其业主委员会委员资格，且其委员资格是否应被终止应经过法定程序。部分业主委员会的行为不影响业主委员会的主体资格。故正鼎物业铜仁分公司提出业主委员会系违法成立且不具备主体资格的上诉主张与查明事实不符，本院不予采信。
【关 键 词 】
前期物业服务合同
【文书来源】
基本信息
审理法院：
案 号：
案件类型：
民事
案 由：
裁判日期：
2018-09-18
合 议 庭 ：
审理程序：
二审
上 诉 人 ：
被上诉人：
上诉人代理律师：
被上诉人代理律师：
文书正文
上诉人（原审被告）：贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区滨江大道（睿力国际城A、B区）。
法定代表人：陈林书。
委托诉讼代理人：姚琴，男，贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司副总经理。
委托诉讼代理人：黄倩，国浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜仁市碧江区睿力国际城小区业主委员会，住所地睿力国际城A区。
负责人：于军强，曾用名于锵，业主委员会主任，1977年4月3日出生，户籍地河北省邯郸市涉县，现住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红波，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司（以下简称正鼎物业铜仁分公司）因与被上诉人铜仁市碧江区睿力国际城小区业主委员会（以下简称睿力小区业主委员会）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人正鼎物业铜仁分公司的委托诉讼代理人黄倩与被上诉人睿力小区业主委员会的委托诉讼代理人赵进、杨红波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
正鼎物业铜仁分公司上诉请求：撤销原判，予以改判或发回重审；诉讼费由睿力小区业主委员会负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，适用法律错误。1、业主委员会成员不缴纳物业费、部分成员违规搭建，不能成为业主委员会成员，故业主委员会的成立是违法的，没有诉讼主体资格。2、选聘和解聘物业是全体业主的权利，业主委员会没有召开业主大会、没有征求专有部分占建筑总面积过半且占总人数过半的业主同意，无权擅自解除物业服务合同。3、业主委员会向物业公司提出解除合同的时间是2016年12月29日，时隔一年半，物业公司依然在为业主提供物业服务，是否解除物业合同应征求新业主的意见，需再次召开业主大会明确，不能依据一年半以前向部分业主发生的书面征求意见来判断。
睿力小区业主委员会辩称，一审判决正确，请求予以维持。业主方与正鼎物业铜仁分公司签订的前期物业服务合同已解除，权利义务已终止。2016年12月29日，业主委员会以睿力业主委通（2016）4号文件通知的形式通知物业公司解除前期物业服务合同。2017年1月5日，正鼎物业铜仁分公司向业主委员会发出《联系函》，载明经公司开会研究并征得睿力房开同意，决定同意解除《睿力国际城A、B区前期物业服务合同》并停止一切物业服务。双方已合意解除。即使双方未达到合意解除要求，睿力小区业主委员会已与鸿城物业公司签订《物业服务委托合同》，前期物业服务合同已法定解除。主业委员会是依法成立的组织，是本案适格的原告，有权要求物业公司撤离小区，物业公司应当在合同终止之日起15日内退出物业管理区域，物业公司继续提供服务的，业主可以不交该期间物业服务费。
睿力小区业主委员会向一审法院起诉请求：1、判令正鼎物业铜仁分公司立即退出铜仁市碧江区睿力国际城小区（以下简称睿力国际城小区）；2、判令正鼎物业铜仁分公司移交物业管理相关资料；3、判令正鼎物业铜仁分公司移交物业管理用房、场地、配套设施设备等；4、判令正鼎物业铜仁分公司在搬离前，维修小区内所有无法正常工作或被损坏的公共设施设备；5、本案诉讼费由正鼎物业铜仁分公司承担。在一审审理过程中，睿力小区业主委员会申请撤回其诉求中的第2、3、4项诉讼请求。
一审法院认定事实：睿力国际城小区A、B区业主购房时，在与贵州睿力集团铜仁房地产有限公司（以下简称睿力铜仁房地产公司）签订的购房合同附属合同中，与正鼎物业铜仁分公司签订了“前期物业管理服务合同”，约定由正鼎物业铜仁分公司在睿力国际城小区提供前期物业服务。2016年8月3日，铜仁市碧江区住房和城乡建设局批准成立了睿力小区业主委员会。2016年12月29日，睿力小区业主委员会以睿力业主委通（2016）4号文件通知的形式通知睿力铜仁房地产公司解除前期物业管理。2017年1月5日，正鼎物业铜仁分公司向业主委员会发出《联系函》，载明：“我公司于2016年12月29日收到睿力业主委通（2016）4号文件，文件中指出从2017年1月1日起解除与我公司签订的《睿力国际城A、B区前期物业服务合同》并要求停止一切物业服务，至今未见相关人员前来对接、商谈此事。经我公司开会研究并征得睿力房开的同意，决定愿意解除《睿力国际城A、B区前期物业服务合同》并停止一切物业服务，请业委会收到此函于2017年1月10日前安排相关人员前来洽谈相关事宜等。”2017年1月6日，睿力小区业主委员会做出睿力业主委复（2017）1号批复，载明：“你公司2017年1月5日函告业主委员会事项收悉。经业主委员会研究，决定于2017年1月8日9时在物管会议室对接协商交接工作相关事宜。”后双方未能实际履行交接工作，正鼎物业铜仁分公司一直未撤离睿力国际城小区。
另查明，2016年12月30日，睿力小区业主委员会与贵州省铜仁鸿诚物业服务有限公司（以下简称鸿诚物业公司）签订《铜仁市睿力国际城小区物业服务委托合同》，约定选聘鸿诚物业公司对睿力国际城小区提供物业管理服务事宜，并约定了合同期限、收费标准等事项。2017年7月24日，睿力小区业主委员会与鸿诚物业公司签订《铜仁市睿力国际城小区物业服务合同（补充合同-1）》，约定因正鼎物业铜仁分公司未按时离场等原因，双方签订的服务时间以实际进场时间为准等事项。
一审法院认为，睿力国际城小区业主在购房时签订了前期物业管理服务合同，此后，睿力国际城小区A、B区业主依法成立了业主委员会。睿力小区业主委员会在向睿力铜仁房地产公司发出解除前期物管协议后，正鼎物业铜仁分公司发出了联系函，称同意解除前期物管协议。正鼎物业铜仁分公司虽辩称须在所有业主均缴纳完毕物管费及违约金后才能解除合同，但睿力国际小区A、B区业主与正鼎物业铜仁分公司之间的关于物业管理费的收取属于另一法律关系，并不影响前期物业管理服务合同的解除与否，故对该辩论意见不予采纳。在庭审过程中，正鼎物业铜仁分公司辩称是因为睿力小区业主委员会未与其进行物管工作交接事宜，故继续履行物管工作，未撤离睿力国际城小区A、B区，但正鼎物业铜仁分公司并未能举证证实睿力小区业主委员会或鸿诚物业公司拒绝进行交接，故应承担对此举证不能的不利后果。案涉前期物业管理服务合同已经双方合意解除，双方应各自履行义务做好交接工作，睿力小区业主委员会关于诉求正鼎物业铜仁分公司立即撤出睿力国际城小区A、B区的诉讼请求，应予以支持。睿力小区业主委员会在案件审理过程中撤回其部分诉求，系对其自身诉权的处分，不违反法律规定，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司于判决生效之日起十日内撤出铜仁市碧江区睿力国际城小区A、B区。一审案件受理费已减半收取200元，由铜仁市碧江区睿力国际城小区业主委员会负担100元，由贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司负担100元。
本院二审期间，正鼎物业铜仁分公司提交了以下证据：
1、两张图片、整改通知书和业主委员会成员欠费名单及金额，拟证明业主委员会违规搭建，长期拖欠物业费，不具备担任业主委员会成员的资格，也没有诉讼主体资格。
经质证，睿力小区业主委员会对证据的三性都有意见，认为达不到证明目的。
经审查，正鼎物业铜仁分公司提交的图片、整改通知书不能证实违规搭建的业主身份，其提交的欠费清单上有6人是业主委员会委员。睿力小区业主委员会共15位委员，部分业主委员会委员欠费与业主委员会是否具备诉讼主体资格无关联性。对以上证据本院不予采信。
2、2017年1月1日以后，睿力国际小区A区和B区接房名单，拟证实2017年1月1日以后有139户新业主接房，业主委员会未就解除物业服务合同一事征求其意见，侵害了新业主的利益。
经质证，睿力小区业主委员会认为该证据无接房人签字，不具有真实性，且不能证实解除物业服务合同侵害了新业主的利益。
经审查，该证据系正鼎物业铜仁分公司单方制作，无业主签字，不能证实其真实性。且是否征求新业主意见不是业主委员会主张解除物业服务合同的法定条件。对该组证据不予采信。
3、睿力小区业主委员会2018年3月17日作出的《关于登记违规缴纳水电立户费通知》，2018年6月12日作出的《通知》，拟证实业主委员煽动业主不缴纳物业费。
经质证，睿力小区业主委员会认可证据是真实的，但是因为正鼎物业铜仁分公司违规收取水电立户费，且不按时退场，才通知业主暂时不交物业费
经审查，该证据与本案争议的正鼎物业铜仁分公司是否应退出小区无直接关系，本院不予采信。
4、情况说明，拟证实业主委员会未就解除物业服务合同征求全体业主的意见，侵害了全体业主的权益。
经质证，睿力小区业主委员会对证据的三性均有异议，且认为该证据不符合证据形式。
经审查，该证据第1页系打印件，第2、3、4、5页有82人签名捺印，既不是书证，又不是证人证言，不符合民事诉讼证据形式，本院不予采信。
5、睿力国际城小区A区接房欠费清单（9页）、A区未装修及接房已装修欠费名单（25页）、B区接房欠费汇款单（5页）、B区未装修及接房已装修欠费清单。拟证明大量业主欠费，物业公司仍然在提供物业服务。
经质证，睿力小区业主委员会对证据的三性均有异议。
经审查，以上证据与本案无直接关联性，正鼎物业铜仁分公司对物业费可另行主张，本院对该证据不予采信。
另，正鼎物业铜仁分公司申请证人刘某、宋某出庭作证，刘某证实，其反对解除物业合同，物业公司的服务还可以，设施不完善是开发商造成的，业主委员会未通知其参会。宋某证实，业主委员会不通过全体业主就私自挑选物业公司，煽动业主不交物管费，业主委员会未通知其参会。
经质证，正鼎物业铜仁分公司认为业主大会未通知全体业主，业主委员会未履行好职责，对业主委员会成立的合法性有疑义。睿力小区业主委员会认为因小区业主很多，建了3个业主微信群，召开业主大会在微信群里通知。证人证言很多不真实，达不到证明目的。
经审查，刘某、宋某的证言证实其不同意业主委员会更换物业公司，但业主委员会解聘、选择物业公司的决定是否合法，要结合其他证据综合认定。
睿力小区业主委员会在二审期间提交了以下证据：
1、两组微信图片信息，一组拟证明物业公司欺骗部分业主在情况说明上签字；另一组拟证明业主对物业公司不满，物业公司服务存在问题，业主委员会积极作为。
经质证，正鼎物业铜仁分公司认为证据只是聊天记录，无法确定真实性，与本案无关联性，达不到证明目的。
经审查，第一组微信图片信息不能证实物业公司欺骗业主，第二组微信图片信息能够证实部分业主反映了物业公司存在的问题，对物业公司严重不满，但与本案正鼎物业铜仁分公司是否应撤离小区无直接关联性，本院对该证据不予采信。
2、商兴菊、李煜佳情况说明2份，拟证实物业公司以换电梯征求意见为由欺骗业主在情况说明上签字。
经质证，正鼎物业铜仁分公司提出商兴菊、李煜佳提到的情况说明是否就是物业公司在二审中提交的情况说明不清楚。
经审查，该证据实质上是证人证言，证人未出庭接受质询，本院不予采信。
3、正鼎物业铜仁分公司与赵晨、杨再莲物业服务合同纠纷的一、二审判决书，拟证实物业公司未按照合同约定提供物业服务，服务存在瑕疵。
经质证，正鼎物业铜仁分公司认为该证据与本案无关。
经审查，两份判决书是法院依法作出，但该判决书是针对物业服务费的判决，与本案争议的正鼎物业铜仁分公司是否应撤离小区无直接关联性，本院对该证据不予采信。
4、小区业主委员会的会议记录。拟证实业主委员会依法成立并多次对存在问题进行讨论。
经质证，正鼎物业铜仁分公司认为该证据是个人记录，不认可其真实性，且达不到证明目的。
经审查，该证据是个人记录，无其他参会人员签名，不能证实其真实性，本院不予采信。
5、关于解聘、选聘物业公司的征求意见表1297份，拟证实广大业主同意解聘正鼎物业铜仁分公司。
经质证，正鼎物业铜仁分公司对证据的真实性不予认可。指出其中24份有业主证实不是其本人签字；有7份经其打电话与业主核实，业主提出其未签名；有4份业主签名看上去笔迹相同；有2份业主为同一人但签名笔迹不一致；有2份业主未接房不可能签名；有1份意见表上表格中的业主姓名与业主签名的姓名不一致；有1份签名的业主与实际该房号的业主不符；有1份房号不存在。
经审查，睿力小区业主委员会共提交了1297份征求意见表，正鼎物业铜仁分公司对其中42份提出了具体意见，只占其中极小部分，且提出具体意见中的经其打电话与业主核实的7份及认为看上去笔迹相同的4份的意见无证据佐证，该意见明显不能成立。即正鼎物业铜仁分公司对31份征求意见表提出的意见具有一定可信度，对11份征求意见表提出的意见明显不成立。正鼎物业铜仁分公司对其余1255份意见表虽不认可，但无具体意见，且未对征求意见表提出鉴定申请，未提供充分证据证实其是虚假的。故本院对1266份征求意见表予以采信。
二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，正鼎物业铜仁分公司提出业主委员会成员不缴纳物业费、部分成员违规搭建，业主委员会的成立违法的、没有诉讼主体资格的上诉理由。经查，睿力国际城小区业主经选举并报铜仁市碧江区住房和城乡建设局批准成立睿力小区业主委员会，程序合法，本院予以确认。部分业主委员会委员是否存在不履行业主义务的行为，只影响其业主委员会委员资格，且其委员资格是否应被终止应经过法定程序。部分业主委员会的行为不影响业主委员会的主体资格。故正鼎物业铜仁分公司提出业主委员会系违法成立且不具备主体资格的上诉主张与查明事实不符，本院不予采信。正鼎物业铜仁分公司提出业主委员会没有召开业主大会、没有征求专有部分占建筑总面积过半且占总人数过半的业主同意，没有征求新业主的意见，无权擅自解除物业服务合同。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。经查，正鼎物业铜仁分公司认可截止二审开庭前小区有1500多户办理了交房手续，睿力小区业主委员会在二审中提交的1266份同意解聘、选聘物业公司的征求意见表明显超过了过半数的要求。睿力小区业主委员会解聘正鼎物业铜仁分公司程序合法。正鼎物业铜仁分公司要求征求新业主意见于法无据。正鼎物业铜仁分公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，正鼎物业铜仁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由贵州正鼎物业服务有限责任公司铜仁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张永琴
审判员代静云
审判员李娟
二〇一八年九月十八日
代书记员罗依婷